UVOD
Odvetniki in njihova odvetniška zbornica se opravičeno razburjajo na najnovejši poskus slovenskega zakonodajalca, da odvrne ljudi od odvetniške pravne pomoči. Po 22.letih prizadevanja ozke skupine ljudi, je zakonodajalec le priznal, da je država odgovorna škodo povzročeno sprejetjem Zakona o finančnem poslovanju podjetij 1999.leta,ki je administrativno izbrisal okoli 20 tisoč družb in ex lege prenesel obveznosti izbrisane družbe na družbenike.
Pred kratkim je bil sprejet Zakon o odpravi krivic zaradi izbrisa pravnih oseb iz sodnega registra v obdobju od 23. julija 1999 do 15. januarja 2008 (ZOKIPOSR) na podlagi katerega imajo družbeniki izbrisanih družb pravico uveljavljati delno odškodnino za odvzeto osebno premoženje deset tisočim podjetnikom. Zakonom o finančnem poslovanju podjetij je bilo določeno, da morajo družbeniki oziroma delničarji plačati dolgove administrativno izbrisanih družb v obdobju med letoma 1999 in 2008 , kar je v nasprotju z temeljnimi standardi korporacijskega prava in takšno ureditev ne pozna nobena država.
ZOKIPOSR je v zakonodajni postopek posredoval Državni svet, vendar so poslanci predlog zakona toliki spremenili z amandmaji, da je zakon postal neuporaben za veličino upravičencev. Med ostalim zakon določa, da družbenik mora dokazati ali je v postopku izbrisa družbe sodeloval na strani družbenika odvetnik. Če je družbenik imel odvetnika, nima opravice do odškodnine. Po vsej verjetnosti je ta amandma utemeljen v domnevi, da je v tem primeru družbenik odgovoren za izbris družbe, saj tudi z pomočjo odvetnika ni uspel dokazati, da ni odgovoren za izbris. Pravni nonsens , ki nima opravičila. Državni svet že pripravlja zahtevo za ustavno presojo omenjene določbe v drugi alineji prvega odstavka 5. člena ZOKIPOSR.
Omenjena sporna določba v zakonu, da mora družbenik dokazovati ali je imel oziroma nim imel odvetnika v tem svojem prizadevanju rešiti družbo pred izbrisom je pogoj, da lahko sploh vlaga zahtevo za plačilo odškodnine. To določbo je mogoče razumeti, da nima pravice uveljavljati odškodnine po tem zakonu, če ga je v določenih postopkih v zvezi z izbrisom družbe zastopal odvetnik.
- Sodelovanje odvetnika v različnih postopkih izbrisa družb
Pri tem pa ni sploh jasno v katerem postopku ali fazah posameznega postopka naj bi družbenika zastopal odvetnik, kar bi pomenilo, da družbenik nima pravice zahtevati odškodnine po ZOKIPOSR, če ga je v postopku izbrisa zastopal odvetnik. Postopek izbrisa družbe (prva faza, ki jo vodi sodni register) je treba ločiti od postopka uveljavljanja posledic izbrisa zlasti kdo je aktivni družbenik (druga faza, ki je praviloma v pristojnosti sodišč). Omenjeno določbo treba razumeti, da gre za odvetnika, ki je zastopal družbenika, ne pa za odvetnika, ki bi zastopal družbo[1].
V obeh postopkih bi lahko nastopal odvetnik, kot pooblaščenec družbenika ali pa samo v enem in to praviloma pri urejanju družbenikovega plačila obveznosti izbrisane družbe, bodisi da so se posamezne faze postopkov izvajale na sodišču ali brez sodišča[2].
Pri posameznih fazah izbrisa družbe, bi lahko družbenik imel odvetnika pri vlaganju ugovora proti sklepu o začetku postopka izbrisa gospodarske družbe (druga točka tretjega odstavka 30.člena ZFPPod) in pri vlaganju pritožbe proti sklepu o izbrisu ( 5.odst.31. in druga toč. 4. odst. 34. člena ZFPPod).
Podrobnejša analiza vsebine omenjene druge alineje pa kaže da sploh ne gre za vprašanje sodelovanja odvetnika v omenjenih postopkih prve in druge faze temveč postopke, ki bi jih opravljal družbenik pred začetkom izbrisnega postoka, ki je domeni sodnega registra.[3]
Pri tem je prvo sporno vprašanje pri katerem postopku je sodelovanje odvetnika ovira, za uveljavljanje pravic po zakonu in ( prva ali druga faza) in ali že zadostuje za zavrnitev zahtevka družbenika po tem zakonu že sodelovanje odvetnika v enih od potrebnih pravnih opravil. Na podlagi gramatikalne smiselne razlaga omenjene določbe bi bila ovira za uveljavljanje odškodnine po tem zakonu le sodelovanje odvetnika v prvi fazi izbrisa to je v postopkih , ki ji je vodil sodni register. Prisotnost odvetnika pri urejanju vprašanja povezanih z ugotavljanjem ali gre za aktivnega družbenika in o načinu plačila obveznosti pa ne bi smela biti ovira za uveljavljanje družbenika po tem zakonu. Ta razlaga temelji zlasti na vsebini druge alineje , ki izrecno opredeljuje opravila, pri katerih je po naravi stvari bi lahko sodeloval odvetnik. Ta opravila so predvsem tista ki jih bi naj moral opraviti družbenik pred začetkom izbrisnega postopka – da na poslovanje družbe ni mogel vplivati in tega zaradi opravičljivih razlogov ni uveljavljal v predhodnih postopkih ali je bilo njegovo uveljavljanje neuspešno iz drugih razlogov ter v teh postopkih ni imel pooblaščenega odvetnika.
2. Dvojno kaznovanje družbenika
Zakonodajalcev v osnovi dvojno kaznuje družbenika, ki je imel odvetnika; z odvetnikom je imel stroške, ker je spor izgubil, hkrati pa je sedaj sedaj izključen iz kroga upravičencev. Težko razumljiva pravna ureditev v demokratični družbi, kjer je odvetništvo kot del pravosodja namenjeno nudenju pomoči posameznikom v postopkih obrambe pred državo Predlagatelj, državni svet in z njim tudi pobudniki ni mogel to ureditev preprečiti v zakonodajnem postopku.
Izbris gospodarskih družb po ZFPPod je dejansko administrativen postopek, saj pri uveljavitvi tega zakona ni bilo veliko pravnih vprašanj, ki bi jih sodišče ali sodniki reševali v praksi. Za sodišče je bilo dovolj sporočilo banke, da družba ne posluje oz. da ni usklajena z ZGD-jem ali da ni pravočasno oddala poslovnega poročila. To dejstvo nima veliko opraviti s pravno problematiko. To je dejstvo, ki ne potrebuje posebnih pravnih razlag in ni bistveno ali je družbenik imel odvetnika ali ne. Zapleteni pravni in pravdni postopki, ki so še vedno prisotni v praksi se nanašajo na ugotavljanje aktivnega družbenika, o medsebojnih regresnih zahtevki med družbeniki ( za obveznosti izbrisane družbe so družbeniki solidarno odgovorni, upniki pa so svoje zahtevke uveljavljali proti premoženjsko sposobnejšim družbenikom, ki pa so lahko uveljavljali regres za izvršena plačila od drugih družbenikov na podlagi solidarne odgovornosti.
Postopek obveščanja sodnega registra začetku postopka izbrisa in sklep o izbrisu ter obvestilo o prenosu obveznosti na družbenike je praktično šel mimo družbenika, saj se je lahko seznanil postopkom le preko oglasnega del uradnega lista Družbenik sam ni imel možnosti vstopiti v ta postopek temveč poslovodstvo, ki pa praviloma ni pravočasno reagiralo. Ko je sodišče dobilo informacijo od banke o obstoju razloga za izbris, ni klicalo ali obveščalo o tem družbenikov, obvestilo je le poslovodstvo, ki praviloma ni več delovalo ali pa ni reagiralo in izdalo sklep o začetku postopka izbrisa. Odprta vprašanja so se pojavljala ob uveljavitvi oz. po uporabi razlage US v odločbi U I 135/00, da je potrebno ugotoviti aktivnega družbenika. Tukaj so se začela pravna vprašanja, v katerih bi lahko pomagal odvetnik. Družbenik je verjetno potreboval in najel odvetnika, ko je ugotovil, da mora plačati določen dolg ali v postopku izvršbe. V teh postopkih po izbrisu so zapleteni in se družbenik moral posluževati strokovne pomoči odvetnika, sedaj pa je to dejstvo ovira, da bi lahko zahteval odškodnino po ZOKIPOSR . In s takšno določbo, kot jo vsebuje druga alinea 1. odstavka 5. člena ZOKIPOSR je nevarno sporočilo javnosti, da se negira potreba po odvetniških storitvah.
3. Neznana razlaga državnega odvetništva
Pričakovati je, da bo državno odvetništvo zavrnilo večino aktivnih družbenikov zgolj zato, ker so imeli odvetnika, kar je po naravi stvari ne samo nelogično temveč v nasprotju z temeljnim načelom, da ima vsak pravico v sodnih in drugih postopki poskrbeti za pomoč preko odvetnika. Zakaj je prišlo do omenjenega amandmaja je predvsem strah pred odškodnino ali pa bojazen, da bo odškodninskih zahtevkov veliko. Vnašanje določbe, da se izključijo vsi družbeniki, ki so imeli odvetnika, praktično pomeni izključitev oz. izigravanje namena samega zakona. To je verjetno edini primer v slovenskem pravnem sistemu, da zakonodajalec v bistvu pogojuje neko dajatev ali določeno pravico pod pogojem da se opravičenec ne poslužuje pravne pomoči s strani odvetništva. Do takšnih idej lahko pride izključno oseba, ki so ji neznani temelji pravnega sistema in temelji demokratične pravice posameznika, da se poslužuje javne službe kot je odvetništvo. Glede na dejstvo, da amandmaji niso imeli obrazložitve, je težko sedaj naknadno razpravljati, zakaj je takšna določba v zakonodajnem postopku sploh bila vnesena v zakon. Takšnih načinov se poslužujejo samo v nedemokratičnih, nepravnih državah. Tako npr. v zavarovalništvu posamezne zavarovalnice pogojujejo, da bodo ugodneje reševale odškodninske zahtevke, če ne bo stranka koristila storitev odvetnika, ker ga zavarovalnica v tem primeru mora plačati. Podobno je tudi na drugih področjih, da se nudijo določene storitve ceneje pod pogojem, da se stranka pri uveljavljanju določenih pravic ni poslužila pravne pomoči oz. odvetniških storitev. Razlog je verjetno v dejstvu, da se stranka znajde v podrejenem položaju v razmerju do tistega, ki odloča o njegovi pravici. ZOKIPOSR je namenjen odpravi krivic, vendar se je istim zakonom storila družbenikom nova krivica. Družbenik je kriv, ker je najel odvetnika, da ga brani in mu pomaga rešiti izbris družbe, ki je sporen novum v slovenski zakonodaji in posledic izbrisa, zakonodajalec pa ga zato kaznuje z izključitvijo možnosti , da uveljavlja odškodnino za škodo, ki jo je prav zakonodajalec povzročil. To je posebna oblika neenakega obravnavanja enakih pravnih položajev vsej prizadetih z izbrisom družb po ZFPPod.
4. Nevarno sporočilo javnosti
S takšno ureditvijo zakonodajalec pošilja javnosti in odvetništvu hudo nevarno sporočilo, ki ogroža temelje demokracije, pravne države in še bolj izničuje se načelo zaupanje v pravo.
Š. Ivanjko
[1] Odvetnik je lahko zastopal družbo le do njenega izbrisa. Po izbrisu je pooblastilo družbe prenehalo veljati po samem zakonu.
[2] Družbenik je lahko imel odvetnika, pri izven sodnem postopku urejanja plačila obveznosti družbenika izbrisane družbe. To bi bil primer, da izbrisane družba ni plačala svojega dolga upniku, ker se terjatev upnika ni dospela oziroma zapadla. Upnik tudi ni vložil tožbe zaradi plačila proti družbi. Pred zapadlostjo dolga je družba bila izbrisana na podlagi ZFPPod in je z njegovo uveljavitvijo upnik dobil pravico terjati neposredno od družbenika plačilo dolga izbrisane družbe. Zavedajoč se, da se družbenik ne more izogniti plačilu dolga izbrisane družbe predlaga upniku, da skleneta sporazum o obročnem plačilu pri tem postopku je lahko sodeloval odvetnik na strani družbenika. Ni pa bilo nujno sodelovanje odvetnika. Če bi v tem primeru družbenik imel odvetnika, bi lahko razlagali, da nima zaradi tega upravičenec pravice do nadomestila po tem zakonu. Takšna razlaga omenjene druge alineje prvega odstavka 5. člena ZOKOPOSR bi bila nerazumljiva in v nasprotju z namenom tega zakona o odpravi krivic in pravici posameznika , da koristi pomoč odvetnika .
[3] Dokazovanje ali je družbenik imel odvetnika in v kateri fazi in v kakšnem obsegu je sodeloval odvetnik v omenjenih postopkih je težko z ozirom, da je sodelovanja lahko različno po obsegu pravne pomoči in vrste postopka. Kaj če družbenik zatrjuje, da ni imel odvetnika, državno odvetništvo pa ne verjame v resničnost njegove izjave. Ali to pomeni, da bo to predmet ugotavljanja na sodišču, ali pa bo to ugotavljalo z zaslišanjem prič državno odvetništvo. Odvetniki zagotovo ne razpolagajo z vso dokumentacijo o svojem delu pred dvajsetimi leti. Vse to opozarja na nesmiselnost omenjene določbe ZOKIPOSR.